浙江法院与淘宝网合作，开通网上司法拍卖平台，采用有别于传统现场拍卖方式的纯网络方式开展司法拍卖，这一事件引起社会热议。我认为司法拍卖有其特殊性，纯网络形式并非司法拍卖的最佳模式，浙江高院的改革模式值得商榷。

一、改革有悖法律的基本原则和精神

1991年的民事诉讼法第二百二十六条规定：“财产被查封、扣押后，执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的，人民法院可以按照规定交有关单位拍卖或者变卖被查封、扣押的财产。”该条规定首次正式确立了人民法院在民事执行中的强制拍卖权。但是由于当时我国的拍卖业刚刚起步，也没有明确的法律对拍卖活动予以规范，因此在1998年之前，司法强制执行中被执行财产变现仍然延续传统的协商变卖的方式。

1997年1月1日《中华人民共和国拍卖法》生效施行，拍卖这种具有公开、透明特征的财产变现方式明显优于人民法院习惯上采用的变卖方式。为了增强司法强制执行的透明度和提高财产变现的效率，最高法院在1998年发布了《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》，明确提出了“拍卖优先原则”和“委托拍卖原则”。该规定第四十条要求“人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价时，应当委托拍卖机构进行拍卖。”

之后，最高人民法院先后与2000年、2005年、2009年、2012年出台有关司法拍卖的司法解释，都坚持了委托依法设立的拍卖企业进行司法拍卖的原则和规定。浙江宁波北仑区法院和鄞州区法院作为基层法院，在司法拍卖中理应遵守和严格执行最高人民法院的规定，其与淘宝网合作开展的网上司法拍卖显然与最高人民法院司法解释是相悖的。

二、改革设计牺牲了买受人的权益

纯网络拍卖忽略了“拍卖”的本质属性，即拍卖本质上属于商事交易，是由买卖双方进行的活动，卖方的瑕疵担保责任是保证交易顺利进行的前提条件。浙江的改革将使得买家利益得不到应由的保障。

笔者认为，即便淘宝网取得了拍卖经营许可证，也只能开展司法拍卖以外的拍卖，而不适宜采用纯网络的方式开展司法拍卖。纯网络拍卖是电子商务的一种，主要表现为C2C模式，即买卖双方在网络平台上采用竞价的方式进行交易。在这种模式中，买卖双方的身份是非常明确的，交易成功后买卖双方之间建立买卖合同关系，卖方对其出让的财产依据合同法等法律向买方承当瑕疵担保责任。

司法拍卖有其特殊性，司法拍卖的决定权属于人民法院，具有公权力性质，但拍卖本身是一种买卖活动，属于私法范畴，应由合同法等民事法律调整。在司法拍卖中，被执行人丧失了财产处分权，不是司法拍卖中的卖方，而人民法院作为执行主体行使拍卖决定权，但也不是民事活动性质的拍卖中的卖方。在淘宝网组织的司法拍卖中，淘宝网声称自己“只是交易平台，法院才是出让人”的观点更是错误的。

事实上，在浙江采用的纯网络式司法拍卖模式中“卖方”是缺位的。由于没有与买方建立买卖合同关系的“卖方”，拍卖成交后买方的瑕疵担保权将会落空，如果发现了标的瑕疵，买方既不能诉淘宝网，也不能将法院作为被告起诉，将处于告诉无门的尴尬境地。

浙江司法拍卖改革模式的设计过于理想化，是在假定拍卖不会带来新的纠纷的理想思维下设计的，否定了司法拍卖本身的商事交易本质，忽略了对买受人权益的保障，是很难行得通的。

三、零佣金并未改变拍卖的商业本质

就经营范围而言，淘宝网目前的经营范围并不包含拍卖，淘宝网开展的拍卖活动本身已属于超范围经营，开展司法拍卖就更无法律依据了。在这次事件中，淘宝网认为自己只是提供网络交易平台，不是司法拍卖的活动主体，而且不收取拍卖佣金，因此不需要拍卖资质，其行为也不应受拍卖法调整。这一说法是站不住脚的。

不收取佣金并不等于不获取利益。我们知道，网站获利的方式与一般企业获利的方式是不同，其获利形式并不表现为直接的服务费或佣金，而是间接的利益，淘宝网提供网络技术和交易平台并非是纯公益性质的或者没有任何利益的。

凡是通过拍卖获得交易对价之外的利益的活动均属于商业性（经营性）拍卖活动的，我国对经营性拍卖活动实行行政许可制度，开展经营性拍卖活动必须取得商务部门的行政许可，即取得拍卖经营许可证。

在其开展的司法拍卖中，虽然淘宝网在表面上不收取拍卖佣金，但是利用拍卖获取了交易对价以外的其他利益，因此其拍卖活动属于经营性拍卖活动，应当依法取得拍卖经营许可证，在没有取得相应资质的情况下开展司法拍卖显然是违法的。

四、道德风险未除，技术风险凸现

除了合法性方面可以被质疑外，采用纯网络方式开展司法拍卖的局限性也是非常明显的，浙江司法拍卖改革模式将面临诸多技术风险。

网络本身的覆盖面存在局限性，并不是每个人都掌握网络技术，也并非每个人都愿意采用网络的方式参与司法拍卖，采用纯网络方式将使一部分人因技术原因被排除在司法拍卖之外，这无疑将影响司法拍卖的效率。

就国际上拍卖的现状来看，网络技术普遍用作拍卖的一种辅助手段。美国拍卖业统计数据显示，网络竞价率约占拍卖的25%，即每100名竞买人中，大约由25名竞买人来自网络竞价，其余75%仍来自拍卖现场竞价。且并未任何标的的拍卖都适宜采用网络，有些利用率高些，如二手车拍卖；有些则利用率低些，如房地产。

司法拍卖标的具有综合性，并非都适宜采用纯网络拍卖方式，像房地产、文物、以及限制流通的标的就不适宜采用纯网络拍卖方式。

网络拍卖还存在住诸多其他技术障碍，除黑客攻击这样的问题外，还有一个已被实践证明了问题，就是网络拍卖通常会因为“抢秒“、“秒杀”而丧失竞价意义，在最后1秒之前有可能不存在真正的竞价，带有更大的赌博成分和忽然性。

更令人担忧的是，网络拍卖规避了传统拍卖的所有监督主体和监管环节，网络技术也并不能解决道德风险带来的司法腐败问题，实践表明，利用网络技术进行恶意串通会更加隐蔽，将更难防范。试图采用网络技术来实现的“廉政目的”也会落空。

五、佣金不是问题，效率才是核心

淅江司法拍卖改革中，完全抛弃传统的由拍卖企业组织的拍卖模式，代之以纯网络方式拍卖，其改革的一个主要理由是：在传统拍卖中，拍卖企业要收取高昂的拍卖佣金，这会增加买受人的负担，降低司法拍卖的效率；而网络拍卖不收取佣金，可以减轻买受人负担，提高司法拍卖效率。这一理由看上去合情合理，实质上却经不起推敲。

首先，拍卖企业做为商事活动的主体，付出了服务，收取应得的劳动报酬，这是无可厚非的。人民法院作为税收财政全额供养的国家司法机关，尚且要向作为纳税人的打官司的老百姓收取诉讼费，自食其力的拍卖企业怎么能白干呢?

其次，拍卖企业收取的佣金是否高昂，这个问题不好讨论。但事实是，根据拍卖法的规定，拍卖企业在社会委托的非司法拍卖中依法可以向买卖双方收取佣金，具体比例由当事人自由协商，并无最高不超过5%的限制。而在司法拍卖中，最高人民法院司法解明确规定拍实企业只能向买受人单方收取佣金，而且规定了0.5%一5%五个档次。与全国各地相比，淅江省的情况还比较特殊，2010年浙江省在最高人民法院确定的佣金标准上又做了大幅下浮，浙江省司法拍卖佣金已是全国最低水平。佣金中包含了拍卖企业开展司法拍卖话动的全部成本。在这种情况下拍卖佣金是否高昂，就只有委托拍卖的法院和拍卖公司自己知道了。

第三，至于拍卖公司收佣金会增加买受人的负担，这一观点是不成立的，违背了经济学的基本常识。每个竞买人都是经济人，参加拍卖活动以追求自身利益最大化为基本目的，能少花一分钱决不会多花一厘钱。参加拍卖时每个人对标的都有自己的私人估价。他的最高出价与佣金之和应当以不超过其私人估价为限。有佣金时他会在私人估价之下报价。无佣金时，他的最高出价会达到到私人估价，水涨船高而矣。因此收不收拍卖佣金与买受人的负担无关。

第四，虽然拍卖佣金与买受人负担无关，但是却实实在在会影响司法拍卖的成本。不收佣金时，拍卖成交款全归法院，收佣金时(无论高低)，都会增加司法拍卖的成本。这一点是个事实。但是据此就认为拍卖佣金降低了司法拍卖的效率，这种观点也是错误的。因为效率是成本与收益比较的结果，是由成本和收益两个因素共同决定的。成本和收益两个因素都会影响司法拍卖的效率，不能单存从成本一个角度来分析，并偏面认为增加成本必然会降低效率。

因此，拍卖佣金和司法拍卖成本不是问题，效率（效益）才是问题的核心。真正应该研究和回答的一个问题是委托拍卖企业组织司法拍卖值不值?在增加司法成本付出佣金代价的前提下，司法拍卖的收益提高了吗?如果提高了，那为什么要抛弃原有的拍卖模式不用呢？如果没有提高，那是谁的原因，是制度本身的原因?拍卖公司的原因?还是法院的原因?在这些问题都尚未搞清楚之前，仅以佣金为借口进行的司法拍卖改革就很难说不带有盲目性了。

六、传统拍卖与网络技术是可以兼容的

一些媒体和电视节目在报道浙江司法拍卖改革时，将传统司法拍卖与网络技术对立起来，好像拍卖业都是守旧派，都是新技术的敌人，不但反对司法拍卖改革，而且反对网络技术，认为他们担心引进网络技术会夺了自己的饭碗。

其实这些报道与实现是不相符的。

事实上，没有人会无原则的反对司法拍卖改革，多年来，拍卖行业一直在积极地支持和配合司法拍卖改革，可以说，没有谁比拍卖行业更需要和更关心司法拍卖改革；更没有谁反对将互联网技术引入传统拍卖。互联网技术在拍卖中的应用本身值得鼓励的。近年来，网络拍卖技术受到了拍卖行业的大力提倡和支持，已有多种网络拍卖技术被拍卖企业采用和正在使用，形成上海模式、广东模式、广西模式等多种网络拍卖模式。

但是抛开传统现场竞价和由拍企业组织的拍卖模式，单纯采用网络方式开展司法拍卖是不值得提倡的。其违法性和诸多弊端我在前面已有评述。

国内外实践证明，目前最佳的拍卖模式是传统拍卖与网络拍卖相结合的同步直播式拍卖模式，即由依法设立的拍卖企业组织实施拍卖活动，在现场拍卖的同时，辅之于网络拍卖。这是国外目前采用的主流拍卖模式，也是我国拍卖企业近年来不断完善的模式。

这一模式可以使传统拍卖和纯网络拍卖两种拍卖模式取长补短，既可以兼顾到各方利益，使司法拍卖活动符合法律规定，又有利于提高拍卖效率，应当是我国司法拍卖中值得提倡的主流模式。

网络技术与传统拍卖并非不可兼容，合作共赢才必将是未来的发展趋势。司法拍卖改革应当顺应这一潮流，不应该为了标新立异而从一个极端走向另一个极端。

七、不宜提倡法院自行组织实施拍卖

自1982年《民事诉讼法(试行)》颁布施行开始，司法强制执行制度就一直处于探索之中，选择拍卖作为民事强制执行案件中被采取强制措施财产变价的一种手段，这本身就是司法强制执行制度改革的一部分。

自1998年以来，司法拍卖模式同样也一直处于不断的探索和完善之中。但是历次完善中有一点始终是被坚持的，即将公法意义上的强制执行权与私法意义上的拍卖活动组织权分开。法院作为国家司法机关保留公法意义上的司法强制拍卖权，而将私法意义上的拍卖权交由中立的社会组织行使，即由依法设立的拍卖企业具体实施财产交易意义上的拍卖活动，充当拍卖主体，并承担拍卖活动中“卖方”的角色和责任。这就是“委托拍卖原则”。

这一制度设计的出发点有二：第一是发挥市场资源配置功能和自由竞争机制，提高司法拍卖的效率；第二是将公权力阻隔在私法交易之外，避免权钱交易和防止公权力腐败。因此，从制度设计上而言，由社会中立机构组织实施私法层面上的司法拍卖，有监督和制约司法公权力腐败的目的。

这样的设计意图不仅仅体现在司法拍卖制度设计中，而是体现在整个司法改革的领域。让社会第三方介入司法活动，是对司法制度本身的完善，有利于对司法权力的监督和提高司法结果的公正性。比如在司法审判中设立律师代理制度；排除司法机构自身的鉴定权，让中立的司法鉴定组织实施司法鉴定；排除司法机构自身的评估权，由中立的评估机构进行司法评估等。这些制度设立的目的与由中立的拍卖机构组织实施司法拍卖的目的是一样的。

除了监督司法权外，由依法设立的拍卖机构组织实施司法拍卖还意在保护买受人的合法权益。这一点我在前中已有说明，不再赘述。

总之，浙江高院司法拍卖改革中，排除依法设立的拍卖机构，而由法院充当公法拍卖人和私法委托人，直接利用网络进行被执行财产变价，其结果不仅有损于买受人的权益，更为严重的是，这一做法排除了社会对司法的监督，重新垄断了司法权力。绝对的权力导致绝对的腐败，浙江高院这种“倒退式”的改革必须引起社会高度关注。

也许有人会举出诸多案例来说明，这些年由中立的拍卖机构组织实施司法拍卖导致了许多司法腐败案件，浙江将拍卖机构排除在司法拍卖之外的改革是正确的。拍卖机构真的是导致司法拍卖腐败案件的“瘟神”吗？这个问题将在以后的评论中剖析。

注：刘双舟 中央财经大学法学院教授、副院长，中央财经大学拍卖研究中心主任